Urlaubsanspruch bei Teilzeittätigkeit während Elternzeit

Grundsätzlich ist der Urlaubsanspruch während der Elternzeit nach dem BEEG einfach geregelt: Urlaubsanspruch aus der Zeit vor Beginn der Elternzeit bleibt bestehen und muss nach Beendigung der Elternzeit gewährt oder bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgegolten werden. Der während der Elternzeit entstehende Urlaubsanspruch kann für jeden vollen Monat der Elternzeit durch den Arbeitgeber aber durch entsprechende Erklärung durch den Arbeitgeber "verrechnet" werden (sog. Kürzungserklärung, s. dazu auch meinen folgenden BLOG).





Nach § 15 BEEG besteht allerdings auch ein Anspruch auf Teilzeittätigkeit beim gleichen Arbeitgeber während der Elternzeit, also einen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit für den Zeitraum der Elternzeit. Nicht deutlich geregelt ist, wie der Urlaub bei der Inanspruchnahme einer Elternzeit nach dem BBEG zu handhaben ist.




Der Urlaub während der Inanspruchnahme der Elternzeit bei gleichzeitiger Ausübung eine Teilzeittätigkeit beim gleichen Arbeitgeber richtet sich letztlich nach dem Bundesurlaubsgesetzt (BUrlG). Da der Urlaub in diesem Fall noch gewährt werden kann, kann der Arbeitgeber während der Teilzeittätigkeit nach dem BEEG gegenüber dem Arbeitnehmer keine Urlaubstage „verrechnen" (§ 17 BEEG).




Arbeitet der Arbeitnehmer während der Elternzeit an genauso vielen Tagen, wie vor der Elternzeit, aber mit geringerer tägliche Arbeitszeit, erhält er den unverminderten Urlaub, so dass für diesen Fall keine Besonderheiten gelten. Besonderheiten gelten dann, wenn der Arbeitnehmer während der Elternzeit-Teilzeittätigkeit weniger Tage in der Woche arbeitet, als vor der Elternzeit. Der Urlaubsanspruch ist dann für die jeweils unterschiedlichen Zeiträume der Wochenarbeitszeit jeweils gesondert zu berechnen und für das Jahr zu addieren.




Beispiel:
- Zeitraum vor Elternzeit: 1.1. bis 30.6:
5-Tagewoche:  20 Tage Jahresurlaub
Anteilig für 6 Monate 10 Tage Urlaub


-Zeitraum während Elternzeit1.7. bis 31.12
3-Tagewoche: 12 Tage Jahresurlaub (20/5*3)
Anteilig: 6 Tage Urlaub


Jahresurlaub: 16 Tage




Diesen Urlaub muss der Arbeitgeber gewähren. Komplizierter wird es, wenn der Arbeitnehmer vor der Elternzeit schon Urlaub genommen hat.




Christoph Strieder, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Fachanwalt für IT-Recht, Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz, Rechtsanwaltskanzlei in Solingen/Leverkusen

Elterngeld fürs zweite Kind

Die Berechnung von Elterngeld fürs zweite Kind ist für Eltern, die Elternzeit planen, häufig unklar. Klar ist, dass sich die Höhe des Elterngeldes gem. dem BEEG nach dem Erwerbseinkommen der zwölf Monate vor dem Geburtsmonat des ersten Kindes berechnet. Klar ist den meisten Eltern auch, dass dies auch für die Berechnung des Elterngeldes zweiten Kindes gilt. Da das Einkommen des betreuenden Elternteils, also des Elternteils, der Elternzeit nimmt, maßgeblich ist, stellt sich dann aber nicht nur die Frage nach einer möglichst vorteilhaften Gestaltung der steuerlichen Situation. Fraglich ist auch, ob sich das Elterngeld beim zweiten Kind dann, je nach Geburt, aus dem erhalten Elterngeld und bzw. oder nach Abschluss der Elternzeit erzieltem Einkommen richtet. Die Berechnung hängt im Hinblick auf Regelung des Mutterschutzes vom Zeitpunkt der Schwangerschaft, vorliegend zur Vereinfachung aber vom Zeitpunkt der Geburt des zweiten Kindes ab.

Hiernach sind die Zeiten, in denen die Eltern Elterngeld für das erste Kind beziehen, und die in den Bemessungszeitraum für das Elterngeld für das zweite Kind fallen würden, nicht zu berücksichtigen. Diese Zeiträume werden auf den Zeitraum vor dem Bezug des Elterngeldes für das erste Kind vorverlagert.

-> Anzusetzen sind gemäß § 2 (1) b BEEG das (bereinigte) Erwerbseinkommen in den zwölf Monaten vor dem Geburtsmonat des zweiten Kindes.

-> In Abzug zu bringen sind von diesen Zeitraum die Zeiten, in denen die Eltern Elterngeld für das erste Kind bezogen haben, § 2 b (1) Nr. 1 BEEG.


Beispiel:
- Elterngeldbezug erstes Kind: 1.1.2014 bis 1.1.2015

- Geburt zweites Kind: 15.9.2014

- Bemessungszeitraum zweites Kind 1.8.2013 bis 31.8.2014

aber: § 2b (1) BEEG: 1.1.2014 bis 1.8.2014

(7 Monate) unberücksichtigt

-> Bemessungszeit daher 1.8.2014 bis 31.12.2014 (4 Monate und 30 Tage)

30.1.2013 bis 30.7.2015 (7 Monate)


Christoph Strieder, Fachanwalt für Arbeitsrecht in Solingen und Leverkusen, www.anwalt-strieder.de
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Urlaubsabgeltung nach Elternzeit

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht einem Arbeitnehmer der noch nicht genommene Urlaub als Urlaubsabgeltung, also als Zahlungsanspruch zu. Dies ist im Bundesurlaubsgesetz geregelt. Besonderheiten gelten für den Urlaubsanspruch während der Elternzeit. Nach § 17 BEEG ist dieser im Urlaubsjahr für jeden vollen Monat der Elternzeit um 1/12 zu kürzen. Ende die Elternzeit ebenso wie das Arbeitsverhältnis, ist nach § 17 BEEG der nicht genommene Urlaub abzugelten. Die Abgeltung bezog sich nach bisheriger Rechtsprechung auf den gekürzten Urlaubsanspruch. Die sieht das BAG (Bundesarbeitsgericht ) mittlerweile anders. Mit Urteil vom 19.5.2015, AZ: 9 AZR 725/13 hat das BAG die Meinung vertreten, dass der volle Urlaubsanspruch entsteht, wenn der Arbeitgeber nicht vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, also vor Ablauf der Kündigungsfrist oder vor Abschluss eines Aufhebungsvertrages erklärt, dass der Jahresurlaub während der Elternzeit um jeweils ein zwölftel des Folgemonats im Urlaubsjahr gekürzt wird. Andernfalls entsteht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Urlaubsabgeltungsanspruch, der sich nach dem ungekürzten Jahresurlaub richtet. Die so genannte Kürzungserklärung muss der Arbeitgeber nachweisen.


Tip 1:  Die Kürzungserklärung muss vor Ablauf der Kündigungsfrist oder vor Abschluss eines Aufhebungsvertrages erfolgen. Sie sollte schriftlich und muss nachweisbar erfolgen.
Tip2: Dies gilt nicht für Urlaubstage, die der Arbeitgeber über den gesetzlichen/tariflichen ( wenn ein Tarifvertrag Anwendung findet oder vertraglich einbezogen ist) Urlaub hinaus gewährt. Eine entsprechende vertragliche Regelung sollte im Arbeitsvertrag für solchen


Wen's interessiert, zum rechtlichen Hintergrund:
Bis vor kurzer Zeit ist das BAG davon ausgegangen, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch den Urlaubsanspruch nur ersetzt, und sich entsprechend nach der Höhe des Urlaubsanspruchs richtet. Diese Rechtsprechung (sogenannte Surrogationstheorie) hat das BAG mit letztlich erheblichen Folgen für das Urlaubsrecht aufgegeben. Es geht jetzt davon aus, dass der Urlaubsanspruch ein eigener Geldanspruch ist, der nicht den vorhergehenden Urlaubsanspruch ersetzt. Erklärt der Arbeitgeber nicht die Kürzung des Urlaubs in einem Jahr, in dem der Arbeitnehmer Elternzeit hatte, kann er dies nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr nachholen, da die Kürzung des Urlaubsanspruchs voraussetzt, dass ein Urlaubsanspruch grundsätzlich noch bestehen kann. Sollte sich der Urlaubsanspruch im Urlaubsabgeltungsanspruch fortsetzen, wäre dies unproblematisch. Da dies nach neuer Rechtsprechung aber nicht der Fall ist, kann eine Kürzung des Urlaubsabgeltungsanspruchs nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine Kürzungserklärung des Arbeitgebers erfolgen. Das Bundesarbeitsgericht hat in der oben genannten Entscheidung erklärt, dass der Arbeitgeber sich auch nicht auf ein Vertrauen auf die alte Rechtsprechung berufen kann.




Christoph Strieder, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Fachanwalt für Informationstechnologierecht, Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz, Büros in Solingen und Leverkusen,, www.rechtsrat-arbeitsrecht.de; www.arbeitsrecht-fachanwalt-leverkusen.de

Zu alt, zu jung, gekündigt

Das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) soll auch im Arbeitsrecht Diskriminierungen verhindern. Eine Diskriminierung kann nach der gesetzlichen Vorschrift nur im AGG benannte Eigenschaften, unter anderem das Alter betreffen. Die Frage, die sich hierbei geradezu aufdrängt, nämlich ob Diskriminierung bei Eigenschaften, die im AGG nicht behandelt sind, zulässig ist, möchte ich an dieser Stelle einmal nur andeuten. Hierzu werde ich in Zukunft einen eigenen Beitrag verfassen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat jedenfalls zur Frage der Diskriminierung bei einer Kündigung eine interessante Entscheidung getroffen. Danach sind diskriminierende Kündigungen unwirksam. Es kommt einer solchen Diskriminierung dann nicht darauf an, ob das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet oder nicht. Grundsätzlich gilt dabei, dass der Arbeitgeber die Diskriminierung widerlegen muss, wenn Indizien für die Diskriminierung sprechen. Im entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber im Kündigungsschreiben darauf verwiesen, dass die Arbeitnehmerin ja mittlerweile „pensionsberechtigt" sei dies. Dies sah das BAG als Indiz dafür an, dass die Kündigung wegen Alters erfolgte und damit altersdiskriminierend sei. Darauf, dass es sich bei dem Arbeitgeber um einen Kleinbetrieb handelt, in dem das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, sollte es demnach nicht ankommen. Natürlich muss zunächst die Begründung des Bundesarbeitsgerichts abgewartet werden. Die Entscheidung halte ich aber, soweit die Gründe bisher erkennbar sind, für falsch. Grundsätzlich ist ein Differenzierungskriterium "Alter" bei einer Kündigung nicht unzulässig. Auch im Bereich des Kündigungsschutzgesetzes ist bei der Sozialauswahl (s. § 1 III KSchG) das Alter des Arbeitnehmers für eine Abwägung der sozialen Schutzwürdigkeit allgemein anerkannt und gesetzlich niedergelegt zulässig. Im allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz ist die Möglichkeit des Rentenbezugs als sachlich zulässige Differenzierung und damit gegebenenfalls Diskriminierung ausdrücklich geregelt (§ 10 AGG).

Mit der vorliegenden Entscheidung kann jedem Arbeitgeber grundsätzlich nur geraten werden, in ein Kündigungsschreiben keinerlei Begründung für die Kündigung aufzunehmen. Die Aufnahme eines "Kündigungsgrundes" in ein Kündigungsschreiben ist nicht nur ungeschickt, sondern rechtlich auch nicht notwendig. Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Kündigung ist nicht, dass hierin ein Kündigungsgrund benannt wird. Dies gilt für jede Kündigung, als auch eine ordentliche oder fristlose Kündigung. In einem Kleinbetrieb ist grundsätzlich für die Wirksamkeit einer Kündigung kein besonderer Kündigungsgrund notwendig. Eine Kündigung darf im Kleinbetrieb nur nicht willkürlich oder maßregelnd sein. Der Arbeitgeber muss im Kleinbetrieb nur irgend einen Grund haben, kündigen zu wollen. Die strengen Maßstäbe des Kündigungsschutzgesetzes sind hieran weder ganz noch teilweise anzulegen.
Christoph Strieder, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht in Solingen und Leverkusen, www.rechtsrat-arbeitsrecht.de; www.fachanwalt-arbeitsrecht-leverkusen.de)

Datenschutzverstöße und wer sie verfolgt

Nach und nach steigt die Sensibilität für Datenschutz in Unternehmen. Von Datenschutz betroffen sind Unternehmer, (ehemalige, gegenwärtige und zukünftige) Kunden, Mitarbeiter und auch und jeder Betriebsrat, der gegen Verstöße gegen die Landesdatenschutzgesetze (LDSG) und das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und entsprechende datenschutzrechtliche Regelungen im Telemediengesetz ((TMG) im Unternehmen tätig werden muss. Bei größeren Unternehmen wird dies regelmäßig im Rahmen der Unternehmens-Compliance behandelt und geregelt, wobei dann auch häufig ein Datenschutzbeauftragter bestellt ist. Wer Datenschutzverstöße überprüfen und rechtliche hiergegen vorgehen kann, habe ich mal in einem kleinen Artikel unter http://fachanwalt-it-recht.blogspot.de/2015/08/wer-droht-beim-datenschzutversto.html zusammengefasst. In einem Folgebeitrag werde ich dann einmal die rechtlichen Folgen von Datenschutzverstößen kurz darstellen. Ich hoffe, hiermit einen kleinen Überblick über den aktuellen Stand zu geben.
Christoph Strieder, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht sowie Fachanwalt für IT-Recht (Informationstechnologierecht) und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz (www.Anwalt-Strieder.de; www.rechtsrat-arbeitsrecht.de; www.advo.news) Leverkusen/Solingen

Was darf der Flashmob?

Das BAG hält Flashmob-Aktionen im Einzelhandel für zulässig. Bei solchen "Aktionen" wird -häufig über das Internet oder über E-Mails- eine große Anzahl von Menschen aufgerufen, bestimmte Handlungen vorzunehmen, z.B. gemeinschaftliche Protestaktionen beim Arbeitgeber. Wenn also plötzlich die gesamte Belegschaft zum gleichen Zeitpunkt unabhängig von allen Betriebsabteilungen gähnt, Tango tanzt oder unmotiviert Gedichte vorträgt, so kann dies jedenfalls streikbegleitend zulässig sein. Da eine große Anzahl von untereinander unbekannter Personen über elektronische Medien zu einem gemeinschaftlichen, plötzlichen Auftreten veranlasst werden können, stellen solche Protestaktionen, die sich gegen den Arbeitgeber richten, allerdings grundsätzlich einen so genannten Eingriff in den Gewerbebetrieb des Arbeitgebers dar. Das BAG (BAG v. 29.9.2009,Az.: 1 AZR 972/08), meint aber, dass der Arbeitgeber sich hingegen erwehren kann, z.B. durch kurzfristige Betriebsschließung oder "Ausübung des Hausrechts", mithin, dadurch, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmer schlicht vor die Tür setzt. Organisatorisch dürfte dies etwas problematisch sein, da bekannterweise der Begriff "flash" gleichbedeutend mit Blitz, der Begriff "mob" hingegen mit Pöbel ist. Der Flashmob (von meiner Spracherkennung als "Fleischmob" erkannt)  tritt also blitzartig in größerer Menge auf, um auf jemand anderen einzuwirken. Zugleich sind solche Aktionen auch nur von begrenzter Dauer, da der Flashmob  ebenso plötzlich auftritt, wie er verschwindet. Durch die elektronische Vernetzung von Personen untereinander lassen sich diese Aktionen auch zentral und zu einem übereinstimmenden Zeitpunkt bei einer großen Menge von Personen steuern. Im Gegensatz zu den bekannten Streit-Aktion lässt sich also ohne weiteres steuern, dass der Arbeitgeber durch die begrenzte Zeit dieser "streikbegleitenden Aktionen" strategisch gesteuert gar keine Möglichkeit findet, seine Abwehrrechte gegen solche streitbegleitenden Maßnahmen auszuüben. Meines Erachtens sind solche streitbegleitenden Maßnahmen daher sehr problematisch, bei dem Arbeitgeber keine gleichen oder vergleichbaren Mittel zur Verfügung stehen, sich hiergegen zur Wehr zu setzen. Dagegen ist die Aussperrung Pendant zum Streik, also zur Niederlegung der Arbeit. (Christoph Strieder, Rechtsanwalt, Solingen, Leverkusen, Fachanwalt für Arbeitsrecht; www.rechtsrat-arbeitsrecht.de)

Gedankliche Zuordnung und mittelbare Stellvertretung schließen sich nicht aus! BAG, Urteil vom 11.02.2015 - Aktenzeichen 7 AZR 113/13

Vorsicht, die Überschrift könnte Verwirrung stiften. Sie ist nur verständlich und überhaupt auch nur interessant, wenn die Rechtswirksamkeit eines sachgrundbefristeten Arbeitsvertrages infrage steht oder wenn irgendwer Interesse an den Grundzügen der Sachgrundbefristung in Vertretungsfällen haben sollte.

Wird ein Arbeitnehmer befristet zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers eingestellt, muss der Arbeitgeber in dem Fall, in dem der Arbeitnehmer eine Befristungskontrollklage erhebt, umfangreich darlegen, dass die Einstellung tatsächlich zur Vertretung eines Arbeitnehmers erfolgte. Dabei stellen sich komplizierte Rechtsfragen, da Art und Einsatz des Arbeitnehmers für den vertretenen Arbeitnehmer in vielen Konstellationen denkbar ist.

- Der einfachste Fall ist natürlich die unmittelbare Stellvertretung, in welcher der befristet eingestellte Arbeitnehmer tatsächlich die Aufgaben des vertretenen Arbeitnehmers für den Zeitraum seiner Abwesenheit übernimmt.

- Komplizierter wird es, wenn der befristet eingestellte Arbeitnehmer völlig andere Aufgaben übernimmt, als sie der vertretene Arbeitnehmer bisher ausübte. Der Vertretungszusammenhang, also der Zusammenhang zwischen der Befristung und der tatsächlichen Vertretung, ist in diesen Fällen dann gegeben, wenn

a) der Arbeitgeber die Aufgaben umverteilt, so dass die Aufgaben des vertretenen Arbeitnehmers durch andere Arbeitnehmer im Betrieb durchgeführt werden und der befristet eingestellte Arbeitnehmer andere Aufgaben ausführt, die durch diese Umverteilung „frei" geworden sind (mittelbare Stellvertretung)


oder

b) der Arbeitnehmer solche Aufgaben ausführt, die der Arbeitgeber dem vertretenen Arbeitnehmer kraft seines Direktionsrechts hätte zuweisen können, unabhängig davon, ob eine solche Zuweisung in der Vergangenheit bereits einmal erfolgte (sogenannte gedankliche Zuordnung).

Diese Unterteilung ist von den Arbeitsgerichten seit Jahren anerkannt. Neu ist allerdings eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts hierzu, die klarstellt, dass einer solchen gedankliche Zuordnung nicht entgegensteht, dass der Arbeitgeber die Arbeit zugleich umorganisiert bzw. die Aufgaben umverteilt hat (BAG, Urteil v. 11.02.2015, Az.:  7 AZR 113/13). Das klingt im Ergebnis ein wenig merkwürdig, weil sich die Frage „warum eigentlich nicht" geradezu aufdrängt. Klar ist nur, dass die Vorinstanz, das LAG Düsseldorf, dies noch anders entschieden hatte.


Zulässig ist eine solche gedankliche Zuordnung der Tätigkeit des befristet eingestellten Arbeitnehmers zur Tätigkeit des vertretenen Arbeitnehmers allerdings nur, wenn der Arbeitgeber diese gedankliche Zuordnung bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrages mit dem befristeten Arbeitnehmern nach außen hin deutlich macht. Dies sollte durch eine klare Angabe im Arbeitsvertrag erfolgen. Ist dies der Fall, betont das BAG, dass auf den bisherigen Aufgabenbereich des vertretenen Arbeitnehmers nicht ankommt. Entscheidend ist allein die gedankliche Zuordnung des Vertretungsverhältnisses zum vertretenen Arbeitnehmer, die sich auch einer Umverteilung der Aufgaben daraus ergeben kann, dass die gleiche Tätigkeit auch durch Weisung des Arbeitgebers durch den vertretenen Arbeitnehmer hätte ausgeübt werden können oder müssen.




Dies war im entschiedenen Fall deswegen wichtig, weil der Arbeitgeber sich darauf berufen hatte, dass die befristete Vertretung in Form einer mittelbaren Stellvertretung stattfand, wonach andere Arbeitnehmer die Aufgaben des vertretenen übernommen hatten und die befristet eingestellte Klägerin deren Aufgaben, was das LAG Düsseldorf flugs veranlasste, der Befristungsklage stattzugeben, weil die mittelbare Stellvertretung, auf die der Arbeitgeber sich (unter anderem) berufen hat nicht nachgewiesen war, und die beabsichtigte mittelbare Stellvertretung einer gedanklichen Zuordnung des Vertretungsverhältnisses zum Vertretenen bei Ausübung vollkommen anderer Tätigkeiten, als sie der Vertretene zuvor ausübte, entgegenstand. Das BAG hat dies anders gesehen, siehe oben, und die Sache ans LAG zurückverwiesen, weil das BAG nicht entscheiden konnte, ob die andere, ausgeübte Tätigkeit dem vertretenen Arbeitnehmer für den Fall, dass er fortbeschäftigt gewesen wäre, rechtlich und fachlich auf dem Arbeitsplatz, auf dem der befristet eingestellte Arbeitnehmer in Vertretung arbeitete, hätte zugewiesen werden dürfen.



Nebenher weist das BAG dann auch noch darauf hin, dass eine solche Befristung dann rechtsmissbräuchlich ist, wenn zugleich im Wege der Umorganisation ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis besteht, mit welchem, z.B. im Wege der mittelbaren Stellvertretung, der vertretene Arbeitnehmer vertreten werden soll. Die gedankliche Zuordnung zur Person des Vertretenen als Befristungsgrund für den befristet eingestellten Arbeitnehmer schließt eine weitere Befristungsabrede mit einem anderen Arbeitnehmer hierzu aus. Aus meiner Sicht ist die Entscheidung gerade wegen dieser Feststellung besonders interessant. Bestehen mehrere befristete Arbeitsverhältnisse, wird es dem Arbeitgeber möglicherweise schwer fallen, den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs auszuräumen, wenn diese sich auf Tätigkeiten des vertretenen Arbeitnehmers beziehen, wenn bereits eine Befristung eines Arbeitsverhältnisses durch eine gedankliche Zuordnung dieses Arbeitnehmers, sei es auch mit völlig anderen Tätigkeiten, existiert.


Andernfalls erleichtert die Entscheidung die Sachgrundbefristung zur Vertretung für den Arbeitgeber, da dieser die Befristung eines Arbeitsverhältnisses nunmehr auch damit begründen kann, dass die befristet ausgeübte Tätigkeit dem vertretenen Arbeitnehmer hätte zugewiesen werden können, auch, wenn er diese bisher überhaupt nicht ausübte, sondern diese Tätigkeiten von einem anderen (nicht befristet eingestellten) Arbeitnehmer ausgeübt werden.



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