Für den Inhalt des Arbeitsverhältnisses kommt es nicht nur darauf an, was die Parteien -häufig oft mehr oder weniger wirksam- im schriftlichen Arbeitsvertrag festhalten. Es kommt auch darauf an, wie das Arbeitsverhältnis tatsächlich ausgeübt worden ist. Dies musste ein Arbeitgeber erfahren, der vorsichtshalber mit seinem Arbeitnehmer nur einen schriftlichen 30-Stunden Arbeitsvertrag vereinbarte, diesen aber regelmäßig 40 Stunden/Woche einsetzte. Nach Auffassung des LAG Köln (AZ 7 Sa 864/07) bestand ein vertragliches 40-Stunden Arbeitsverhältnis. Hierauf hatten sich die Parteien durch den regelmäßigen Einsatz faktisch geeinigt. Der Arbeitnehmer konnte also verlangen, dass er 40 Stunden in der Woche eingesetzt wird und für den Fall, dass soviel Arbeit nicht zur Verfügung steht, trotzdem Bezahlung nach dem Lohn einer 40-Stundenwoche verlangen. D.h., dass auch etwaige Sozialansprüche bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich nach dem entsprechenden, erhöhten Lohn richten würden.
Übrigens können sich Arbeitgeber in der Regel auch nicht mehr darauf berufen, dass im schriftlichen Arbeitsvertrag eine Schriftformklausel existiert, nach welcher nur solche vertraglichen Ansprüche Geltung erlangen dürfen, die schriftlich fixiert sind. Nach mittlerweile einhelliger Meinung sind Arbeitsverträge Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB). Eine Schriftformklausel widerspricht dem Willen des Gesetzgebers, dass Individualvereinbarungen, und zwar auch mündliche, der schriftlichen AGB vorgehen.
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